En el BOE de hoy 29 de abril se ha publicado el, tan esperado, Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. A continuación haremos un repaso de las medidas que adopta en materia concursal y societaria, que se contienen en su Capítulo II (artículos 8 a 18), así como en sus Disposiciones Transitoria Segunda y Derogatoria Única. Dejaremos para futuros artículos las referentes a otras materias, todas ellas de enjundia, y por ello merecedoras de consideración separada.
El propósito del «legislador de urgencia» (no olvidemos que se trata de un Real Decreto Ley, aprobado por el Gobierno y pendiente de su convalidación por el Congreso) queda explícito en su Exposición de Motivos:
Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.
Como se ve, la intención es loable, y difícilmente se podría estar en desacuerdo con ella. Otra cosa será el acierto de las concretas disposiciones adoptadas, que pasamos a examinar, y que se pueden agrupar en tres grandes bloques:
1.- Medidas para los deudores que caigan en situación de insolvencia como consecuencia de la crisis del Covid-19
A nadie se le oculta que la pandemia que padecemos va a traer consigo una importantísima crisis económica, consecuencia de la cual muchas empresas y deudores individuales (empresarios o no) se encontrarán en imposibilidad de hacer frente al «cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles», que es como define el art. 2 de la Ley Concursal la insolvencia. En condiciones normales, ello les obligaría a solicitar el concurso de acreedores en un plazo de dos meses, con el consiguiente peligro para su continuidad, y para el mantenimiento de los puestos de trabajo. Por eso el art. 11 del RDL 16/20 amplía la moratoria que ya estableció, el 17 de marzo pasado, el art. 43 del RDL 8/20. A partir de ahora, hasta el 31 de diciembre de 2020 no hay obligación de solicitar concurso de acreedores aunque se esté en situación de insolvencia, háyase o no utilizado el procedimiento del «preconcurso» que establece el art. 5 bis de la Ley Concursal. Y durante ese tiempo los Juzgados no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario, es decir, las que presentan los acreedores.
De este modo, las empresas dispondrán de un plazo más largo (aunque ya hay quien ha dicho que debería ser más largo aún) para intentar capear el temporal que se les viene encima, sin temor a incurrir en responsabilidad si finalmente la empresa tuviera que declararse en concurso a pesar de todo; y sin temor tampoco a que, durante el indicado plazo, alguno de sus acreedores pida el concurso. Evidentemente, esta moratoria concursal lleva consigo un reverso de exigencia para las empresas y sus administradores, que deberán aprovechar este plazo extra para adoptar las medidas necesarias para asegurar la continuidad de la empresa, bajo asesoramiento especializado de profesionales tanto del ámbito jurídico como económico.
Y para facilitarlo, el artículo 12 contiene una medida para favorecer la financiación concedida o avalada por los propios socios y administradores, al calificar como crédito ordinario, en los concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes al estado de alarma, los que ostenten las «personas especialmente relacionadas con el deudor» (que como decimos son, muy resumidamente, los administradores sociales, los socios que ostenten al menos un 10% del capital, así como sus cónyuges y parientes cercanos, o las sociedades administradas o participadas por ellos) como consecuencia de «ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza», o bien de haberse subrogado «como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta» del deudor, a partir de la declaración de ese estado (o sea, básicamente los derivados de avales prestados a la sociedad).
En condiciones normales estos créditos se degradarían a la calificación de «subordinados», es decir, al último lugar en el orden de pagos, de modo que en la práctica casi nunca se cobran. Ahora bien, esta medida que tiene loables intenciones, nos parece que va a tener una efectividad práctica bastante limitada, porque en la realidad de los concursos nos encontramos con que la mayoría de las veces, cuando hay liquidación, la masa activa del concurso no alcanza para pagar tampoco los créditos ordinarios, con lo cual el cambio de categoría no se traduce en mayores perspectivas de cobro, sino que muchas veces será meramente nominal. En particular, nos parece particularmente injusto que se siga manteniendo la degradación de los créditos con privilegio especial, es decir, aquellos casos en los que el Banco exige, además de garantía hipotecaria, la personal de los socios. En esos casos si el Banco, como ocurre frecuentemente en la práctica, opta por dirigirse contra los avalistas y éstos pagan el crédito, no se subrogan en la garantía hipotecaria, pues al tratarse de personas especialmente relacionadas, no se califican como privilegiado especial sino como subordinado. Con esta reforma la calificación será de crédito ordinario, pero la garantía hipotecaria se pierde igual.
Naturalmente el hecho de que no exista «obligación» de presentar el concurso no impide que el deudor pueda presentar voluntariamente la solicitud de concurso antes del 31-12-20 si lo considera lo más adecuado para sus intereses. En tal caso el Real Decreto Ley establece que esa solicitud voluntaria sí se admitirá a trámite, y se le dará curso. Lo cual supondrá adelantar trámites, e insistimos, puede ser lo más conveniente para aquellas empresas que, debidamente asesoradas, alcancen la conclusión de que no van a poder salir de la situación de la insolvencia por sus propios medios sino que necesitarán alcanzar un convenio con sus acreedores, si bien en esta materia es arriesgado dar criterios generales y habrá que estudiar cada caso concreto.
Por último, queremos llamar la atención sobre una aparente contradicción en el texto del art. 11, pues su apartado 3 establece que «si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio [o sea, el «preconcurso» del art. 5 bis LC], se estará al régimen general establecido por la ley», es decir, una vez pasados tres meses desde la solicitud, si la negociación fuera infructuosa, hay que presentar la solicitud de concurso en el mes siguiente. Sin embargo el apartado 1 exceptúa de la obligación de presentar concurso a todo deudor que se encuentre en estado de insolvencia «haya o no comunicado» la apertura de negociaciones del art. 5 bis: es decir, justo lo contrario que dice el apartado 3. Habrá que ver si esta antinomia se corrige, y cómo la interpretan los Tribunales llegado el caso, pero a nuestro juicio parece claro el criterio que inspira al Real Decreto Ley, que es suspender la obligación de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre, y cualquier disposición en contra de ese criterio estaría debida a un error involuntario fruto de la urgencia.
2.- Medidas respecto de los deudores que vinieran cumpliendo un convenio, acuerdo extrajudicial o refinanciación
A diferencia de las medidas anteriores, que se referían a las nuevas insolvencias que se produzcan desde la declaración del estado de alarma, las medidas a las que ahora nos referimos atienden a la situación de aquéllos deudores que, diligentemente, habían tomado disposiciones para superar su insolvencia anterior, sea alcanzando un convenio en concurso de acreedores, sea un acuerdo extrajudicial de pagos, o sea un acuerdo de refinanciación homologado, y ahora ven cómo esos acuerdos alcanzados bajo circunstancias más favorables, devienen imposibles de cumplir en la situación creada por la pandemia. Pues bien, para dar un remedio a esta situación, se acuerda lo siguiente:
- Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma, el deudor que hubiera alcanzado un convenio que estuviera en periodo de cumplimiento podrá presentar una solicitud de modificación (el llamado «reconvenio») que se tramitará y aprobará conforme a las mismas normas del convenio originario
- Si algún acreedor presenta solicitud de declaración de incumplimiento del convenio en los seis meses siguientes al estado de alarma, no se admitirán a trámite hasta tres meses pasado ese plazo, y durante ese tiempo el deudor podrá solicitar un «reconvenio»
- Durante el año siguiente al estado de alarma, en caso de imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de un convenio concursal, el deudor no estará obligado a pedir la liquidación como hasta ahora ocurría (ni el Juez la decretará a instancia de ningún acreedor), sino que podrá solicitar el «reconvenio».
- Respecto de los convenios aprobados o modificados dentro de los dos años siguientes al estado de alarma, si finalmente se incumplieran (y por tanto, la sociedad fuera a liquidación) se calificarán como créditos contra la masa (es decir, los que cobran en primer lugar) «los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir»
- Respecto de los acuerdos de refinanciación en vigor, se adoptan medidas similares, mutatis mutandi: durante un año desde el estado de alarma el deudor podrá poner en conocimiento del Juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores para su modificación, y durante los primeros seis meses tampoco se admitirán solicitudes de declaración de incumplimiento de tales acuerdos, sino que el deudor dispondrá hasta los seis meses al fin de dicho plazo para instar una modificación
3.- Medidas de agilización y otras
El concurso de acreedores es un procedimiento judicial, de por sí largo y complejo, cuyos plazos se venían alargando más de lo conveniente debido al atasco que padecen la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil. Es previsible que esta situación se agrave tras la pandemia, y por eso se adoptan varias medidas de agilización y simplificación de trámites, p.ej. en materia de impugnación de inventario y listas de acreedores, admitiendo como regla general únicamente la prueba escrita (documental y pericial) y prescindiendo de vistas.
También se priorizan aquéllas actuaciones a las que se les atribuye mayor urgencia, p.ej. los incidentes concursales en materia laboral (lo cual es lógico, a fin de dispensar una más rápida tutela judicial a los trabajadores), la venta de la unidad productiva (que por su propia naturaleza no admite demoras, en aras a la conservación de la actividad productiva y los puestos de trabajo), la tramitación de propuestas de convenio o acuerdos de refinanciación (por la misma razón), etc… También se ordena la subasta extrajudicial en todos los concursos en trámite cuando se declaró el estado de alarma y los que se declaren en el año siguiente, con la finalidad de descargar de trabajo a los Juzgados, y se agiliza la aprobación de los planes de liquidación.
Finalmente, se establece en el art. 18 una disposición que, si bien no es estrictamente concursal, sí que reviste especial importancia, conforme a la cual no se tomarán en cuenta las pérdidas del ejercicio 2020 a fin de determinar si concurre o no la causa de disolución prevista en el art. 363, apartado 1 e) de la Ley de Sociedades de Capital. Recordemos que, conforme a este precepto, la sociedad debe disolverse cuando sufra pérdidas que dejen su patrimonio neto por debajo de la mitad de capital social; y que, si los administradores no ponen remedio ni promueven la disolución en el plazo de dos meses, incurren en responsabilidad por las deudas que contraigan a partir de entonces.
Es evidente que, de aplicarse esta disposición con todo rigor en la actual situación, supondría una auténtica espada de Damocles sobre las cabezas de los administradores sociales, que se verían en la encrucijada de elegir entre cerrar su empresa o arrostrar el riesgo de responder con su propio patrimonio de las deudas que contraigan si prefieren continuar. Tal como comentamos en otra entrega anterior, ya el art. 40 del RD 8/20 del 17 de marzo pasado establecía en su apartado 12 que «Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo». El precepto que ahora comentamos da un paso más y establece que ni siquiera se computarán para determinar la concurrencia o no de la obligación de disolver las deudas no sólo contraídas durante el estado de alarma sino en todo el ejercicio 2020.
Por último, el art. 18.1 que venimos comentando establece una previsión que de nuevo se nos antoja contradictoria, pues dice que
Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
Por un lado, el precepto exige que se constaten pérdidas cualificadas en el resultado del ejercicio 2021, el cual por definición no se obtendrá hasta que se hayan formulado las correspondientes cuentas anuales, cuyo plazo terminará el 31 de marzo de 2022, y que habrán de ser aprobadas en junta a celebrar dentro de los seis primeros meses de ese año. Y sin embargo, se prevé la obligación de convocar junta en el plazo de dos meses contado desde el cierre del ejercicio, que tendrá lugar el 31 de diciembre de 2021. De este modo, terminaría antes el periodo de convocatoria de Junta (el 28 de febrero de 2022) que el de formulación de las cuentas, que constituyen un precedente lógico e imprescindible de aquélla, pues sin cuentas no hay resultado ni pérdidas constatadas. De nuevo suponemos que se trata de un error ocasionado por la urgencia, y que la mención al cierre del ejercicio debe entenderse no puesta, aunque mejor habría sido suprimir por completo este inciso y remitirse a las reglas generales del art. 365 LSC
Concluimos así nuestro resumen, tan urgente como el propio Real Decreto Ley, de las medidas que adopta éste en materia concursal y societaria, no sin antes rogar como el clásico: «perdonad mis muchas faltas»
Jesús López de Lerma Ruiz
Abogado Área Derecho Mercantil y Concursal VD