Como por desgracia nadie ignora a estas alturas, la pandemia ocasionada por el coronavirus COVID-19 ha obligado a la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. En él se imponen unas importantes restricciones y limitaciones que han supuesto un impacto brutal en nuestra vida cotidiana, tanto desde el punto de vista personal como profesional, cuyas consecuencias futuras son imposibles de predecir, y menos aún de evaluar, por el momento.
Del mismo modo que las personas físicas, también las jurídicas se han visto afectadas por este súbito cambio de circunstancias. Sin ir más lejos, téngase en cuenta que, en condiciones normales, para aquellas sociedades cuyo ejercicio social coincide con el año natural (que son la inmensa mayoría) el plazo para formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019 terminaría el próximo 31 de marzo, de modo que la declaración del estado de alarma ha coincidido en pleno proceso de elaboración de aquéllas. De igual modo, en los meses subsiguientes esas cuentas deberían ser verificadas por Auditor (cuando proceda, ya sea obligatoria o voluntariamente), y convocarse las juntas para su aprobación.
Todo este proceso, que en condiciones normales se repite de idéntica manera año tras año, va a verse irremediablemente afectado por el COVID-19 y las restricciones ocasionadas por el mismo. El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene algunas disposiciones al respecto, y ya han recaído algunas instrucciones por parte de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (nueva denominación de la que siempre conocimos como Dirección General de los Registros y del Notariado). A continuación intentaremos resumir el estado de la cuestión, no sin antes advertir que prescindiremos de las especialidades previstas para las sociedades anónimas cotizadas (art. 41 del RDL 8/20), y que todas las conclusiones que se saquen serán, inevitablemente, provisionales, y sujetas a lo que en días sucesivos se vaya decidiendo por los organismos y autoridades competentes:
1.- FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
La primera y principal restricción que ha supuesto la declaración del estado de alarma es la limitación a los desplazamientos por razones de salud, lo cual a su vez imposibilita, o al menos dificulta, la celebración de las reuniones «presenciales» de los órganos sociales.
Para remediarlo, el art. 40 del RDL 8/20, en su apartado 1, establece que:
«Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.»
Dado que esta norma se refiere a los órganos de gobierno y administración, sin distinción, entendemos que resulta aplicable tanto a la junta de socios como a los órganos de administración, y entre estos últimos, no sólo a los Consejos de Administración, sino también a aquellos casos en que la sociedad esté regida por una pluralidad de administradores mancomunados que formen Consejo. Para dar cumplimiento a la exigencia de autenticidad que establece el precepto, nos parece conveniente que la sesión se grabe en soporte adecuado, aunque no sustituirá al acta de la sesión que habrá de levantar en su caso el Secretario, ni tampoco será obligatorio adjuntar la grabación como anexo de ésta, toda vez que, como es sabido, el acta no recoge obligatoriamente en su integridad las intervenciones en la deliberación, sino sólo aquellos aspectos relevantes que se desea hacer constar en la misma.
El párrafo 2 del mismo precepto establece que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y administración podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. En este caso, a diferencia del anterior, no hay una «sesión» como tal, en un día y hora previamente señalados, en la cual todos los administradores estarían «presentes» al mismo tiempo, aunque telemáticamente; sino que la formación de la voluntad del órgano se haría sin necesidad de la concurrencia simultáneas de sus componentes, que formularían sus votos de forma escrita, p.ej. mediante correos electrónicos remitidos al Secretario del órgano de que se trate, pero también sería concebible que se adoptaran por otros medios, p.ej. aplicaciones de mensajería. Es de recordar que, en todo caso, debe cumplirse lo previsto en el art. 100 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM): debe tratarse de medios que acrediten la autenticidad del voto emitido, y ha de dejarse constancia en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos.
2.- FORMULACIÓN DE CUENTAS ANUALES
Como regla general, el art. 253 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) obliga a que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social. El art. 40 del RDL 8/20, en su apartado 3, flexibiliza esta obligación, y a tal efecto dispone que:
«El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.»
El precepto es claro: todas aquellas sociedades, sin excepción, que no hubieran formulado sus cuentas aún, no tienen obligación de hacerlo hasta transcurridos tres meses desde que se levante el estado de alarma. De este modo, una sociedad cuyo ejercicio social haya terminado el 31 de diciembre (insistimos, la inmensa mayoría) cuyo órgano de administración no haya realizado a día de hoy el acto formal de formular las cuentas (v.gr. aprobándolas en Consejo de Administración, o firmándolas el administrador único, o los administradores en su caso si son varios) no tendría obligación de hacerlo hasta el próximo día 11 de julio (dando por supuesto que el estado de alarma se prorrogue hasta el 11 de abril, como está anunciado).
Por supuesto, esta prórroga es optativa para las sociedades, de modo que si, por el motivo que sea, se decide formular las cuentas antes de esa fecha límite, e incluso antes de que termine el estado de alarma, no hay nada que lo impida desde un punto de vista estrictamente jurídico.
Otra cosa serán las dificultades que se deriven de la necesidad de respetar las restricciones impuestas a los desplazamientos, y su posible influencia en cuanto al cumplimiento de los requisitos de las cuentas formuladas. Como es sabido, éstas deben ir firmadas por todos los administradores, o si falta la firma de alguno de ellos, debe indicarse así, expresando la razón de su falta (arts. 37 del Código de Comercio, 253.2 LSC, y 366.2 RRM). Es posible que no todos los administradores sociales puedan desplazarse físicamente para firmar el documento. Esta dificultad puede salvarse mediante el uso de la firma electrónica. Si esto no fuera posible, y las firmas omitidas fueran solamente las de «algunos» de los administradores, es nuestra opinión que bastaría con que se indique de forma expresa, bajo fe del Secretario, que ello se debe a causas de fuerza mayor derivadas del estado de alarma. Más dudoso sería el caso de que esta omisión afectara, no a «algunas» firmas como literalmente dicen los preceptos citados, sino a una mayoría de ellas.
En cualquier caso, tanto si la sociedad decide esperar al fin del estado de alarma para formular sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019, como si decide no hacerlo, nos parece claro que debería hacer una referencia en la Memoria a la posible incidencia del estado de alarma, en concepto de hecho posterior al cierre de aquéllas. En efecto, aunque las primeras manifestaciones del COVID-19 en China son anteriores a 31 de diciembre, lo cierto es que su repercusión en España, y en particular la declaración del estado de alarma, se han producido una vez terminado el ejercicio 2019. Por tanto, y salvo mejor criterio, entendemos que como regla general el adecuado reflejo en las cuentas de dicho ejercicio debe tener lugar a través de la nota de hechos posteriores en la Memoria de dicho ejercicio, donde deberá informarse de su incidencia en los estados contables (p.ej. estimaciones contenidas en los mismos, a la luz de las nuevas circunstancias) e incluso su posible afectación al principio de empresa en funcionamiento y, en su consecuencia, a la capacidad de la empresa para su continuidad como tal. No obstante el desarrollo de estas cuestiones contables excede del propósito de esta nota.
Para terminar este apartado, debemos referirnos a la legalización de libros, aspecto que plantea dudas porque el RDL 8/20 no hace referencia al mismo. La regla general a este respecto es la que establece el art. 27.2 CCom, según el cual los libros han de legalizarse antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Ante el silencio del RDL 8/20, el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España expresó el pasado 20 de marzo su criterio según el cual:
«considerando la suspensión general de los plazos ordinarios y particularmente la del plazo para formulación de cuentas, con la que está relacionado el plazo límite para legalización de libros, debe interpretarse que también éste queda suspendido hasta el final del mes siguiente al plazo límite para la formulación de cuentas. Por lo que el plazo resultante sería el de cuatro meses desde la finalización del estado de alarma o sus prórrogas»
Es decir, según este criterio, la suspensión del plazo de formulación de cuentas llevaría también consigo la suspensión del plazo de legalización de libros, el cual terminaría (siempre según esta interpretación) a los cuatro meses del levantamiento del estado de alarma. Este criterio nos parece lógico, pero resulta necesario advertir que algunos Registros ya han manifestado un criterio no coincidente, por lo cual habrá que esperar a la decisión que al respecto adopte la Dirección General. Debiendo añadir, por último, que lo mismo que ocurría con la formulación de cuentas, esta suspensión sería en todo caso optativa, no obligatoria, de modo que nada impide la presentación de libros para su legalización durante la vigencia del estado de alarma.
3.- VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES
En cuanto a la verificación de las cuentas anuales por medio de auditor (cuando proceda, bien sea por obligación legal, o por solicitud de la minoría, o de forma voluntaria), recordemos que la LSC no establece expresamente un plazo para ello, aunque sí lo hace de forma indirecta, toda vez que las cuentas, como hemos visto, han de formularse dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio social, y han de someterse a aprobación de la junta en los seis primeros meses del ejercicio siguiente (art. 164.1 LSC), y desde la convocatoria deben estar a disposición de los socios junto con el informe de auditoría en su caso (art. 272.2 LSC). Por tanto, es en ese periodo que media entre la formulación de las cuentas y la convocatoria de la Junta General Ordinaria cuando debe emitirse el informe de auditoría, estableciendo al respecto el art. 271.2 LSC que «el auditor de cuentas dispondrá como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe».
El RDL 8/20, en el apartado 4 de su art. 40, se refiere a esta cuestión, estableciendo lo siguiente:
«En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.»
Esta norma se refiere sólo a un caso muy concreto de entre los varios posibles: que la empresa ya haya formulado cuentas antes de la entrada en vigor del estado de alarma, y que la auditoría sea obligatoria (creemos que con este último término se está refiriendo tanto a la auditoría propiamente obligatoria por cumplirse los requisitos del art. 263 LSC, como a la solicitada por el socio minoritario conforme al art. 359 RRM). Parece que se trata de una norma dirigida no tanto a la sociedad como a garantizar al auditor que dispondrá de tiempo suficiente para realizar su trabajo, que asumió bajo unas circunstancias muy distintas a las actuales, y que obviamente se verá muy dificultado por las restricciones impuestas como consecuencia del estado de alarma: p.ej. el desplazamiento del personal de auditoría a las oficinas de empresa, el manejo y comprobación de evidencias físicas, la obtención de confirmaciones por terceros, etc…
Por esta razón pensamos que esta disposición debe aplicarse asimismo en el caso de que la sociedad decida voluntariamente formular sus cuentas después de la declaración del estado de alarma, y durante la vigencia del mismo. Como hemos dicho, esta opción es voluntaria para la empresa y nada hay que se lo impida jurídicamente, más allá de las dificultades materiales que puedan surgir en la práctica; pero si la empresa, voluntariamente, decide formular las cuentas, ello no debe suponer para el auditor la obligación de realizar su trabajo bajo condiciones excepcionales.
Cabe plantearse la cuestión de si el estado de alarma ha suspendido también el plazo para la solicitud de auditor por parte del socio minoritario, que según el art. 359.1.2ª RRM es posible mientras «no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio a auditar». La cuestión tiene importancia práctica pues el plazo termina el próximo 31 de marzo, es decir, en apenas unos días.
Lo cierto es que el RDL 8/20 nada dice al respecto, ni tampoco se ha pronunciado que sepamos el Colegio de Registradores ni la Dirección General. Y en nuestra práctica, los Registros Mercantiles con los que hemos consultado (los de Asturias y Cantabria), aunque convienen que la cuestión es dudosa, no nos han confirmado (al menos por el momento) que su criterio vaya a ser admitir solicitudes de auditoría formuladas después del plazo legal.
Ante tal situación, la prudencia aconseja no demorar la presentación de la solicitud de auditoría más allá del 31 de marzo. Si el socio dispone de firma electrónica, el trámite se facilita enormemente, pues no exigirá desplazamientos y podrá realizarse telemáticamente en su integridad. Si no fuera así, entonces sería necesaria la legitimación notarial de la firma, y la presentación de la solicitud ante el Registro, bien presencialmente, bien por correo, lo cual resultará muy complicado bajo las actuales circunstancias, y podría justificar la extensión del plazo de solicitud hasta que termine el estado de alarma.
4.- APROBACIÓN DE LAS CUENTAS
Como ya indicamos, en condiciones normales la Junta General Ordinaria «se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado», si bien «será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo» (art. 164 LSC)
El RDL 8/20 en su art. 40.5 ha venido a establecer que «La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales». Como ya hemos visto, dicho plazo finalizará a los tres meses de levantado el estado de alarma, por tanto conforme a la nueva regulación las Juntas Ordinarias para aprobar las cuentas de 2020 habrán de celebrarse entre los tres y los seis meses siguientes a la terminación del estado de alarma.
Si la Junta ya estuviera convocada, entonces resulta de aplicación el apartado 6 del mismo artículo, que permite la modificación de la convocatoria, o incluso su revocación:
Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
Hasta aquí, los términos del Real Decreto Ley parecen claros, pero no dejan de plantear dudas. Y así, p.ej., ¿es posible celebrar la junta voluntariamente antes de ese plazo? (p.ej. con la finalidad de pagar un dividendo).
El empleo del término «necesariamente» parece indicar que no. Es cierto que el RDL 8/20 lo que hace es copiar literalmente la redacción del art. 164.1 LSC, en la cual se contiene ese término «necesariamente», que tiene un valor relativo como lo demuestra el hecho de que el mismo precepto, en su apartado 2, no niega validez a la junta celebrada después. Pero aun así, el precepto dice lo que dice, y además el art. 41, en relación con las sociedades cotizadas, se expresa en otros términos muy distintos («la junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social»)
Por tanto nos inclinamos a pensar que ningún socio podrá ser obligado a admitir y dar por válida la celebración de la junta antes de que pasen tres meses desde la terminación del estado de alarma. Otra cosa serían las juntas universales, en las cuales se halla presente todo el capital social que acepta por unanimidad la celebración de la junta y el orden del día. Tales juntas creemos que podrían celebrarse válidamente, incluso bajo la vigencia del estado de alarma.
Sin embargo, esta interpretación podría entenderse que se contradice con lo que dispone el apartado 7 del mismo art. 40 que venimos comentando, cuando dice que «El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial». Este precepto está en el art. 40, y por tanto rige con carácter general para todas las sociedades, a diferencia de lo que ocurriría si estuviera en el art. 41 aplicable sólo a las cotizadas. A la vista de dicho precepto, cabe plantearse: si el Notario puede ser convocado a levantar acta de juntas, sin distinción, entonces eso ¿significa acaso que las juntas sí se pueden celebrar durante el estado de alarma?
Es necesario interpretar ambos preceptos conjuntamente, y ello sólo nos deja dos posibilidades: o bien se entiende que el adverbio «necesariamente» que usa el apartado 5 no significa nada y por tanto pueden celebrarse toda clase de juntas, ordinarias o no, durante el estado de alarma; o bien (y ésta es la que nos parece preferible) el apartado 7 se refiere a las juntas extraordinarias, respecto de cuya celebración no existe ninguna limitación durante el estado de alarma. También ha de entenderse que este apartado resulta aplicable a las juntas universales si por mayor garantía los socios prefieren que se levante acta notarial (cosa inusual pero que pudiera ser aconsejable en estas circunstancias); y asimismo a las juntas de sociedades cotizadas que sí se pueden celebrar durante el estado de alarma conforme a las previsiones del art. 41.
Esta interpretación tampoco está exenta de dudas, pues p.ej. resulta cuando menos chocante que se limite la celebración de juntas ordinarias, y en cambio se permita libremente la de juntas extraordinarias donde se pueden tomar decisiones muy importantes para la sociedad y que afecten directamente a los derechos de la minoría. Habrá que esperar acontecimientos para formar un criterio definitivo.
5.- SOLICITUD DE CONCURSO Y RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES
A nadie se le oculta que la situación económica y financiera de muchas sociedades experimentará un duro golpe como consecuencia de la propagación del COVID-19 y del estado de alarma que ha sido decretado, lo cual podría llevarlas a una situación, bien de insolvencia, con la consiguiente obligación de declararse en concurso de acreedores en un plazo de dos meses; o bien de disminución del patrimonio neta por debajo de la mitad del capital social, con obligación a su vez de promover la disolución de la sociedad, o el restablecimiento del equilibrio patrimonial, también en el plazo de dos meses. Todo ello bajo la amenaza de responsabilidad de los administradores en caso de incumplimiento de dichas obligaciones dentro de plazo.
Pues bien, ante esta situación, el RDL 8/20 adopta dos medidas de importancia. Por un lado, su artículo 43 establece que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, ni tampoco el que hubiera hecho la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal (el vulgarmente conocido como «preconcurso»). Entendemos que ese deber se reanudará en el momento en que se levante el estado de alarma, pero llegado ese momento, se prevé que los Juzgados, durante dos meses, no admitirán a trámite solicitudes de concurso, y además darán preferencia a las solicitudes de concurso voluntario si concurren con otras de concurso necesario. Lo cual supone, en la práctica, que el administrador de la sociedad que se encuentre en insolvencia dispondrá de dos meses contados desde la terminación del estado de alarma para dar cumplimiento a su obligación de solicitar concurso de acreedores sin incurrir en responsabilidad por hacerlo tardíamente.
Por otro lado, establece el art. 40.11 que en caso de concurrir causa de disolución social, sea antes o durante el estado de alarma, el plazo para que los administradores convoquen la oportuna junta que ponga remedio o adopte el acuerdo de disolución, queda en suspenso hasta el fin del estado de alarma; añadiendo el apartado 12 que si dicha causa hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo. Estos preceptos se aplican a todas las causas de disolución, legales o estatutarias, pero es evidente que su principal campo de aplicación será el de la obligación de disolver por deudas sociales.
Estas notas probablemente deberán ser actualizadas y adaptadas conforme se vayan desarrollando los acontecimientos y se adopte nueva normativa y resoluciones que las interpreten. En todo caso recomendamos contar con un asesoramiento especializado, cada caso concreto habrá de ser estudiado en particular, y en VD estaremos encantados de prestarles nuestros servicios.
Gijón, 25 de marzo de 2020
Jesús López de Lerma Ruiz
Abogado Área Derecho Mercantil VD
