El derecho de los trabajadores a disfrutar de unas vacaciones anuales, que les procure un descanso físico y psíquico, es algo ya impuesto y aceptado en el mundo jurídico laboral: «ubi operarius, ibi feria». Constituye un principio del derecho social comunitario que no admite excepciones, como ha tenido ocasión de recordarnos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2009, y tiene reiteradamente establecido nuestros tribunales del orden social. El problema, sin embargo, no está tanto en el fuero, esto es, en el reconocimiento del derecho sacrosanto de todo trabajador a disfrutar de unas vacaciones pagadas, con en el huevo, esto es, en la determinación de los conceptos que hay que tomar en consideración, para abonar la retribución que hay que satisfacer a ese trabajador mientras disfruta sus merecidas vacaciones.
Processed with VSCO with f2 preset
En el plano legislativo, no existen pautas claras en lo que se refiere a la concreción de las partes de la retribución que se deberán tener en cuenta para abonar correctamente la cantidad que el trabajador ha de recibir durante su descanso anual. Se limitan en la mayoría de los casos a reconocer el derecho a disfrutar de «vacaciones retribuidas» (Constitución Española, Estatuto de los Trabajadores, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), sin especificar qué ha de ser tomado en consideración en orden a fijar la retribución a percibir por el trabajador en ese periodo vacacional.
La OIT tampoco aporta criterios concretos para resolver el entuerto, limitándose a hablar de una retribución “normal o media”para referirse a lo que procede satisfacer al trabajador, y tampoco ayuda el planteamiento de la Directiva comunitaria sobre la ordenación del tiempo de trabajo que opta por reenviar la cuestión al derecho interno de los Estados miembros cuando habla de “vacaciones retribuidas de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.
Toda esta imprecisión no se resuelve tampoco con la aplicación del recomendado «principio de equilibrio retributivo», que, es tanto como decir, que el trabajador durante el descanso anual debe «tener una situación comparable a la de los períodos de trabajo”, continuando así la falta de concreción que se echa de menos. Entonces ¿qué pauta habrá de seguir el empresario que quiere cumplir adecuadamente con su obligación de retribuir a los trabajadores en el período vacacional o cuál habrá de establecerse en un convenio colectivo que pretenda abordar con rigor este problema sin distorsionar el sentido de lo que tiene que considerarse como una retribución “normal o media”?
Pues bien, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 8 de junio de 2016, ha aportado alguna luz sobre esta materia, en orden a concretar qué se debe entender por retribución “normal o media” al distinguir, por una parte, el denominado «núcleo, zona de certeza», y por otra, el «halo», zona de duda.
En la zona de certeza, la sentencia que les comento viene a determinar qué conceptos retributivos han de incluirse sí o sí en el cálculo de la retribución vacacional (que denomina «faceta positiva») y otros que sí o sí han de ser excluidos de tal retribución (lo que denomina “faceta negativa”). La primera la integra los conceptos de «retribución ordinaria» , como por ejemplo, el salario base, los complementos debidos a las «condiciones personales del trabajador, antigüedad, titulación, idiomas.. y a circunstancias de la «actividad empresarial», toxicidad, penosidad, peligrosidad…, que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados. En otras palabras, toda percepción mensual, fija y habitual ha de ser computada para el cálculo de la retribución del período vacacional. La «faceta negativa» comprende los conceptos retributivos extraordinarios, en los incluimos, con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias concurrentes, los «bonus», determinados incentivos y la horas extraordinarias. En resumen, toda percepción no mensual, ni fija ni habitual ha de ser excluida del cálculo de la retribución vacacional.
Ahora bien, no siempre el deslinde entre una y otra faceta resulta claro y muy frecuentemente nos encontraremos zonas “grises” que nuestro Alto Tribunal incluye en el concepto de «halo, zona de duda», con el cual se guarda a buen recaudo su correspondiente ración de discrecionalidad para permitir a los tribunales resolver “atendiendo a las circunstancias del caso” sin tener que ajustarse a lo dicho anteriormente, para dar cabida a complementos atribuibles a circunstancias relativas al «concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad, aislada turnicidad y las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración y, cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria, dependerá de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución.
En resumidas cuentas, el empresario o el convenio colectivo han de ponderar en orden al cálculo de la retribución vacacional aquellos conceptos que están a medio camino entre lo mensual y anual, lo fijo y lo extraordinario, lo habitual y lo ocasional, e incluir en la retribución vacacional, en la proporción que proceda en cada caso, aquellas retribuciones que con cierta asiduidad perciba el trabajador en el desempeño de su concreto trabajo, aun cuando no entren en nómina de todos los meses.
Sé que los lectores de este artículo no habrán resuelto las dudas que plantea una cuestión sujeta a enorme casuística –de hecho, sigue teniéndolas el Tribunal Supremo, como lo evidencian los tres votos particulares que tiene la sentencia que les comento- pero espero que, al menos, les pueda servir de ayuda para saber a qué atenerse en esta controvertida cuestión.
(Artículo publicado en El Comercio – 17 de agosto de 2016)
Viliulfo A. Díaz Pérez
Socio fundador. Abogado. Auditor de Cuentas. Administrador concursal.
